建设工程签证法律解读及风险防范
  • 发表时间:2018-07-09
  • 作者:南京建筑工程律师
  • 来源:建筑律师网
 
  
  众所周知,建设工程合同大多具有标的金额大、履约周期长、权利义务复杂等特点,合同履行过程中必然会出现一些未知事项和新的变更,需要通过签证来补充确认。签证是建设工程合同管理中的常见行为,是顺利履行合同和实现合同目的的重要手段,但在实际管理中,不少承包人的项目管理人员对签证的法律性质和意义认识不清,对签证面临的法律风险认识不足,导致一些无效签证,使承包人利益受损。南京建筑律师对建设工程签证从法律角度进行解读,并对签证的相关法律风险提出防控建议,以期为广大承包人提供参考借鉴。
  
  一、建设工程签证的法律解读
  
  (一)建设工程签证的概念。建设工程签证是指建设工程承 发包双方在建设工程合同履行过程中对增减工程量、增减合同价款、支付各种费用、顺延工期、承担违约责任、赔偿损失等事项所达成的意思表示一致的补充协议。承发包双方相互书面确认的签证,可以作为合同结算时增减合同价款的依据。
  
  (二)建设工程签证的法律特征
  
  1、建设工程签证在性质上属于建设工程合同的补充协议。建设工程合同的可变性、履约过程的不确定性经常会导致工程量的变化、费用的变化、工期的变化等,承发包双方需要对此进行协商,重新确认双方的权利义务关系,这种重新确认的载体就是签证。建设工程签证是承发包双方的法律行为,是建设工程合同的补充协议。
  
  2、建设工程签证的内容是建设工程合同内容的变更。在施工过程中,有关双方权利义务的变化,如工程量的增减、工程价款的增减、费用的调整、工期的顺延、损失的赔偿等,在法律上都属于建设工程合同内容的变更,而不涉及主体的变更。
  
  3、建设工程签证具有确定的经济利益性。建设工程签证是承发包双方协议一致的结果,在工程结算时,只要是获得承发包双方书面确认的签证,均可在进度付款或最终结算时作为增减工程量及工程价款的依据,这使得建设工程签证具有明确的经济利益性。
  
  (三)建设工程签证的有效要件
  
  1、主体要件。建设工程签证主体必须是建设工程合同的当 事人,即发包人及其委托的监理、承包人。建设工程签证必须由承发包双方当事人签字盖章,只有一方签字盖章的不是签证。
  
  2、内容要件。建设工程签证的内容必须是涉及建设工程合同权利义务的变更,如工期顺延、费用变化、工程量变化等,而不能是主体的变更。
  
  3、意思要件。建设工程签证必须是承发包双方真实意思表示,不能存在合同无效、可变更、可撤销等情形,否则就不是真实的意思表示,不是有效的签证。
  
  4、形式要件。按照合同法原理,已经成立的建设工程合同,必须具备一定的生效要件,才能产生法律约束力。《合同法》第 10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。”《合同法》第 270 条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”作为建设工程合同的补充协议,签证也必须采用书面形式。
  
  二、建设工程签证的法律风险
  
  (一)频繁变更导致签证遗漏的法律风险。在实际操作中,有的工程项目不按照基建程序办事,施工图设计深度不符合要求,在施工过程中,建设单位随意扩大建设规模,提高设计标准,增补项目内容,因而造成设计变更频繁,甚至个别项目的设计变更联系单比施工图纸还要多。面对众多的设计变更,承包人稍微疏忽大意或因事多遗忘等,就会造成签证缺项或遗漏,使相关变更无法获得确认,给承包人造成损失。
  
  (二)逾期签证则失权的法律风险。《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369 号)第九条规定:承包人应当在合同规定的调整情况发生后 14 天内,将调整原因、金额以书面形式通知发包人,……承包人未在规定时间内通知发包人,或者未在规定时间内提出调整报告,发包人可以根据有关资料,决定 是否调整和调整的金额,并书面通知承包人。《2017版施工合 同》通用条款第 10.4.2 款规定:建设工程变更涉及工程价款调 整的,承包人应在收到变更指示后 14 天内,向监理人提交变更估价申请。根据上述办法及合同范本,承包人权利的行使期限为 14 天,逾期有可能丧失调价权利。
  
  (三)签证内容不具体不明确的法律风险。在实践中,有不少承包人不重视建设工程签证的内容,更多注重对签证事实的确认,而对责任承担、费用金额、工期天数等没有明确约定或约定不明,导致签证内容不明确,在结算中引发不必要的纠纷。
  
  (四)签证不符合规范要求的法律风险。在实践中,存在建 设工程签证不符合法律规定或合同的约定而使签证无效的情 况。如口头“签证”,仅有一方签字盖章的“签证”,签字人缺少签 字授权的“签证”等,这些都因不符合签证的有效要件而无效。
  
  (五)对工期签证重视不足的法律风险。一般情况下,多数 承包人对涉及费用的签证更为重视,而对于其他签证,尤其是工期签证重视不够。很多时候,承包人未对承发包双方混合原 因或非承包人原因的工期延误进行有效签证,如果承包人提起 工程款诉讼,这时发包人往往会反诉承包人工期拖延,承包人 就会因缺少工期签证证据而承担不利后果。
  
  (六)建设工程签证是否构成对建设工程合同内容的实质 性变更,未办理备案手续是否存在黑白合同的法律风险。有的研究学者根据《招标投标法》以及最高院司法解释的有关规定,认为在建设工程签证构成对建设工程合同内容实质性变更的情况下,未办理备案手续存在构成黑白合同的法律风险。
  
  南京建筑律师对此不以为然,根据《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442 号)第 23 条规定:“建设工程开工后,发包方与承包方因设计变 更、建设工程规划指标调整等原因,通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。”根据纪要规定,建设工程签证不构成对建设工程合同内容的实质性变更,更不存在未办理备案手续构成黑白合同的法律风险。
  
  三、建设工程签证的法律风险防控建议
  
  (一)加强管理,做到频繁变更频繁签证。根据国际惯例,建设工程项目成功的要旨是“低中标、勤签证、高索赔”,作为承包人,要增强签证意识,加强合同管理和签证管理,提升签证水平。在施工中,变更随时发生要随时进行签证,应尽量做到一次一签证,一事一签证,及时处理,避免遗忘。变更发生后,要及时分析产生原因,厘清责任,查看事实依据和相关记录,核实变更带来的相关损失;同时,要仔细研究合同文本,根据合同条款的约定,要确保签证成立。
  
  (二)设计变更,发包人书面告知后方可组织实施。《建设工 程价款结算暂行办法》(财建[2004]369 号)第十条规定:(一)施工中发生工程变更,承包人按照经发包人认可的变更设计文件,进行变更施工,其中,政府投资项目重大变更,需按基本建设程序报批后方可施工。《2017 版施工合同》通用条款第 10.2 条规定:发包人和监理人均可以提出变更……承包人收到经发 包人签认的变更指示后,方可实施变更。未经许可,承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。
  
  (三)价款调整,承包人要及时向发包人发函。如前所述,承包人应在合同规定的调整情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知发包人,发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款,与工程进度款同期支付。承包人一定要把握好时 间期限,避免过期发函,丧失主动权。
  
  (四)隐蔽工程隐蔽前必须进行签证。隐蔽工程签证是指施 工完成后将被覆盖的部分工程的工程签证。《合同法》278条规定:隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。据此,隐蔽工程签证既是承包人的权利也是 义务,必须做到最好。
  
  (五)找有权签字的主体进行签证。在建设工程合同订立时,承发包双方最好在合同中约定有权进行签证签字的代表,签证必须经双方代表签字并加盖公章后生效。如果没有约定,双方的法定代表人或项目经理签字也是有效的,其他人员签字 的效力要根据具体情况进行认定。如浙江高院《关于审理建设、工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条明确:没有约定明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力;其他人员的签证、确认,对发包人不具有法律效力,除非承包人举证证明该人员确有相应权限。
  
  (六)做好签证的送达签收。承包人就工程变更、价款调整 等需要以签证形式要求发包人确认的,承包人就需要将签证单 或签证文件送到发包人手里,这里的“送到”在法律意义上称为 “送达”。正常情况下,无论承包人的签证单是否应予确认,发包 人都应先签收。但在实践中,经常会发生发包人拒绝接受签证 单的情形,所以承包人应注意工程签证单的送达问题。常见的 送达方式有直接送达、邮寄送达、传真送达以及公证送达。 直接送达,即当面送达,采取直接送达时最好直接送给发 包人有权签字的人,以利于签收签字。如果直接送达,发包人拒 收的,可采取录音、录像等进行辅助佐证,证明承包人履行送达 义务了。邮寄送达,一般采取特快专递或挂号信的形式,这种情 况下发包人虽然签收了信件,但不能绝对证明发包人收到了里 面的签证单,因此邮寄方式一般不能有效解决送达问题,承包 人要慎重采用。传真送达,即通过发送传真的形式将签证单发 送给发包人,传真时尽量选择在电信机构或宾馆等收费的第三 方进行,留存传真页原件、发送成功记录及收费单据等,作为有 效送达的依据。但发包人一般不会对传真件进行签字确认,实 践中传真送达也应慎重采用。公证送达,即在公证人员的见证 下完成送达,按照公证程序,可以请公证人员一同前往发包人 住处送达,亦可在公证人员的见证下邮寄送达。公证人员对送 达过程出具的见证公证书在纠纷解决中是具有较高的证据效 力的,一般法院都会直接采纳。
  
  (七)做好施工过程中证据资料的制作及保存保管。根据有关法律法规的规定,双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据,可以作为工程量计算和 认定工程价款的依据。因此,在施工过程管理中,承包人要做好施工日志、技术资料等的日常记录,最好同时请现场监理人员进行签字确认;对非承包人原因的停水、停电以及其他情况造成的现场损失,要及时拍照、录像,保全固定证据;对发包人提 供物资材料的进场时间、数量、质量等做好记录;对与发包人、 监理人的会议纪要、往来信函以及设计变更、工程量增减、价款调整等签证手续资料要及时收集并整理保存。做好施工过程中证据资料的制作及保存保管,有利于在最终结算和争议解决中 为承包人争取到主动权和有利局面,承包人应高度重视,认真做好这方面工作。
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