资深律师:建筑挂靠,风险多多!
  • 发表时间:2018-03-17
  • 作者:建设工程律师姬传生
  • 来源:南京资深建筑律师
 
  在目前的建筑工程市场上,挂靠行为是一种极为常见的现象,挂靠行为的法律效力,以及其所产生的法律后果,也经常困扰着许多当事人。南京建筑工程律师作为执业多年的资深专业建设工程律师,今天就这个问题与大家展开探讨,希望对读者有所帮助。
  
  挂靠,是指没有取得建设工程施工相相关资质的单位和个人,借用具备相关资质的单位的名义承包建设工程项目并向被告挂靠方缴纳一定的管理费的行为。这种行为严重扰乱了建设工程市场秩序,建筑物的质量无法保证,危害人民群众的生命财产安全,是一种严重违法行为。挂靠人也及实际施工人在项目建设中实际承担施工工作,而被挂靠人并不对建设项目进行实质上的管理或施工,只是将资质出借,以此收取管理费用。根据我国现行的法律法规和最高人民法院的相关司法解释,挂靠人和被挂靠人之间,签订的涉及非法挂靠或者转包分包的协议无效。人民法院可以根据法律相关规定,对当事人所获取的非法收入,依法予以追缴。不过需要注意的是,根据相关的司法解释和实践,违法转包、违法分包以及挂靠这三者之间既有联系,也有区别。违法转包和违法分包,并不必然导致总承包合同无效,在有些情况下,总承包合同依然有效,只是总承包单位和违法分包人之间的违法转包分包行为无效,他们之间所签订的违法转包分包协议,不受法律保护。而挂靠行为一般是总承包方中标之前,由挂靠方和被挂靠方(一般为总承包方)之间通谋,以达到一方借用资质另一方收取管理费用的目的。根据相关的司法解释,这种事先的通谋行为,会导致总承包合同的无效。在司法实践之中,为确保自身权益,建设方一般倾向于认定合同有效,但是在庭审过程中认定总承包合同属于违法分包、转包还是挂靠,需要对此进行举证,法院一般不会对其主动查明,事实上也无法查明。一般而言如果挂靠方和被挂靠方在被告挂靠方中标,获取总承包人资格之前,即开始图谋挂靠借用资质的,则总承包合同无效,而如果转包人或者违法分包人,在获取总承包资质之后,才开始将项目整体转包或者分割分包,转包人、分包人和实际施工人双方并不存在事前的分包关系,则总承包合同一般应认定为有效,此时,证据主要掌握在挂靠方和被挂靠方的手上,无论建设方想要主动证明挂靠关系存在或不存在,都存在很大的难度。如果高考方和被告方希望认定合同无效,则可能抛出工程挂靠协议等证据,从而导致合同无效,侵害建设方的权益。南京建筑工程律师建议,建设方应当事先对承包人进行全面考察,并要求承包人另行签订协议,承诺如有违法挂靠行为,必须如实告知,否则将支付巨额赔偿。
  
  那么挂靠导致合同无效之后,工资款如何结算呢?一般根据工程竣工之后是否验收合格,分别进行处理,如果工程监验收确定不合格,则意味着总承包合同目的不能实现,建设方不仅不需要支付工程款,还可以要求承包人返还已经在前期支付的工程款,追返还工程款尚不足以弥补其损失的,可以要求挂靠方和被挂靠方对其承担连带赔偿责任,对验收合格的工程项目,承包方可以请求按照合同约定支付工程价款,但合同其他条款不再适用,而对于被挂靠人积欠挂靠人的工程款,根据相关的司法解释,在建设方欠付挂靠的工程款范围内,挂靠方可以请求建设方支付,也可以起诉被告方要求支付。不过要注意的是,只有出现被挂靠方、违法转包人、分包人、总承包人下落不明或者破产等情况,才能允许挂靠单位突破合同相对性,直接起诉建设单位或者总承包人。
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