对建设工程“黑白合同”如何进行认定与处理?
  • 发表时间:2017-10-10
  • 作者:南京建筑律师
  • 来源:建筑工程律师网

  《建设工程施工合同解释》第21条明确了应当以备案的中标合同作为结算工程价款根据的大原则,但不排除在合同履行过程中,因发包人的设计变更影响工程量增减从而导致工程价款相应调整、工程期限适当变化等情况,即建设工程施工合同的合理变更,这需要结合案情具体分析判断。

  审判实务中,对于未备案的中标合同的效力,有两种不同观点:第一种观点认为,应当否认未备案的中标合同的法律效力。第二种观点认为,是否否定未备案合同的效力,关键是看未备案合同有无对备案合同实质性内容的变更。是否属于实质性内容的变更,可根据案件的不同情况从以下两方面来把握:一是看实质性内容的变化是否更有利于工程质量;二是看合同价款的变化是否超过备案合同的1/3以上。只有对备案合同的实质性内容作了变更的未备案合同,才应当被否定其效力。

  由于实务中“黑白合同”的产生具有不同的原因,表现形式也多种多样,因此对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取“一刀切”的方式。“白合同”并不是当然有效,“黑合同”也绝非必然无效。我们认为,应当区别不同情况来具体认定合同效力。一般来说,主要分以下三种情形:

  (一)工程通过招标的情况下对“黑白合同”的处理

  《招标投标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第52条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此,如果“黑合同”的内容与“白合同”相比构成了背离合同实质性内容变化的,则属于违反《招标投标法》第46条强制性规定的情形,“黑合同”条款无效。 如果“黑合同”的内容与“白合同”不一致,但是并未构成对“白合同”实质性内容(工程价款、工程质量和工程期限三个方面)的违反或背离,则只要符合当事人的真实意思表示并且不属于《合同法》规定的合同无效的情形,此时便不应被认定为“黑合同”,而应该认定为对“白合同”的合理变更及补充,其效力应当为法律所承认。

  《建设工程施工合同解释》第21条明确规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这一规定在一定程度上确立了在工程通过招标的情况下,备案的中标合同即“白合同”具有优先的效力,而与之相背离的“黑合同”则不能作为结算工程价款的根据。但是,《建设工程施工合同解释》第21条仅规定了工程价款结算根据的认定原则,对“黑白合同”签订的先后时间未作限定,对“黑合同”的其他效力也未加以评判。

  因此,在工程通过招标的情况下,还要进一步区分工程是否必须要进行招投标。所谓必须进行招投标的项目,即强制招标的范围都是国家投资、融资项目,关系到社会公共利益和公共安全的项目,或者使用国家统借外债的项目。如果工程必须进行招投标且确实进行投标,并且根据招投标结果签订了合同,此时适用《建设工程施工合同解释》第21条。若“黑合同”约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时,则应以中标合同即“白合同”约定的条款作为结算工程款的依据。如果工程不是必须进行招投标或者未进行实质意义上的招投标活动,当事人均明确表示仅用于备案以办理建设工程施工手续才签订的中标合同,则不属于《建设工程合同解释》规定的备案的中标合同,不能以其作为结算工程款的依据,而应当以反映当事人真实意思表示的“黑合同”作为结算价款的依据。

  (二)工程未通过招标的情况下对“黑白合同”的处理

  《招标投标法》以及《建设工程施工合同解释》都只涉及通过招投标的工程签订“黑白合同”的情况,对于未通过招投标形式签订的“黑白合同”的情况如何处理,现行法律没有明确规定。我们认为,非属强制招投标范围的工程,备案与否不影响合同效力,不存在“黑白合同”的问题。这一问题的处理应以《合同法》及《民法通则》等法律规定为依据,结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否违反法律禁止性规定等因素,对“黑白合同”及其效力加以判定,并尊重当事人意思自治及其对合同内容进行变更的权利。在“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下,只可能有一份是当事人真实意思的体现,只有体现当事人真实意思的合同,才可能作为确定当事人权利义务的依据。在确定当事人真实意思的情况下,再看体现了当事人真实意思表示的该合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形,如未构成无效,便应据此判定双方的权利义务,作为结算的依据,而不论该合同是“黑合同”还是“白合同”。

  (三)工程属于非强制招标的情况下对“黑白合同”的处理

  对于非强制招标的项目,存在着经过招标但未备案的合同与已经备案的合同,应以何者为准?这里同样涉及对当事人真意和建筑市场秩序维护两种价值的衡量。我们认为,一份为经过邀请招标程序但未备案的合同,另一份是在已经施工后补办招投标手续而签订,虽然后一份合同经过备案,但由于该招投标并非真正意义上的招投标,故该合同并不符合《建设工程施工合同解释》所定义的经过招投标的“白合同”。因此,应以当事人真实意思体现且实际履行的合同为依据。

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