黑白合同的认定和处理的新发展
  • 发表时间:2017-10-10
  • 作者:南京建筑律师
  • 来源:建筑工程律师网

  作为《解释》的起草人之一,最高人民法院民一庭的冯小光审判长在《适用(解释)应当处理好的几个问题》一文中认为,认定“黑合同”时应当把握以下几点:一是施工合同的特性决定了所有的施工合同都需要细化和变更后才能履行,通过招投标形式签订的施工合同也不例外。不能理解为通过招投标签订的合同,在签约后不能补充、修订、细化,只能将一份合同履行到底。二是认定“实质性内容”的标准属于法官自由裁量权的组成部分。目前对“实质性内容”的认定标准不宜过严。三是“备案”不是认定“黑白合同”的法定依据,而是参考因素之一。备案合同与中标合同的实质性内容相悖的,应当以中标合同记载的实质性内容为准。

  南京建筑工程律师完全赞同上述观点。

  首先,施工合同相对于一般的合同来讲比较复杂,专业性较强,签订合同的时候双方可能不能将所有的问题都写得很清楚。因此,在签订备案合同以后,可能会再行签订补充协议或条款,从而将之前未明确的问题加以明确具体化,以避免合同双方在履行合同过程中产生争议。例如,在南京建筑工程律师代理的一个案件中就存在这种情况。出于配合建设单位整体工程报建的需要,备案合同中的承包范围笼统地约定为土建、给排水、消防、采暖通风、电气等施工图全部内容。之后,双方又签订了补充条款。在补充条款中,双方就建筑企业的承包范围作了详细而明确的约定,其中明确约定合同总价不包括的施工项目有消防系统、空调通风系统、电梯安装、变电室设备、围护桩、电缆、桥架等。备案合同和补充条款的合同总价基本也是一致的。在实际施工过程中,双方也确实是按照补充条款履行的,上述不包括在合同总价的项目均是由甲方另行委托专业建筑企业施工并采购材料的。因此,南京建筑工程律师认为这个案件当中的备案合同和补充条款并不构成黑白合同,补充条款只不过是在备案合同的基础上就承包范围做了细化和补充。

  其次,什么情况下才构成“实质性内容不一致”。目前主流的观点认为,实质性内容是指工程价款、质量和工期,其中一项不一致就构成了黑白合同。但是“不一致”的标准如何认定,目前没有具体规定,只能由法官行使自由裁量权来判断。南京建筑工程律师认为,认定“不一致”时不能过于机械,应当具体情况具体对待,例如一份5000万元的备案合同,补充合同增加了200万元变成5200万元,就不宜认定为补充合同是黑合同。而一份1000万元的备案合同,补充合同却变更为1500万元,可能就构成黑白合同了。认定标准不宜过严,不能将一旦出现任何细微的差别就认定为黑白合同,否则正如冯小光审判长所言,施工行业50%以上的合同都要被认定为黑白合同,这就意味着大量的施工合同将被认定为无效,可能会导致经济活动逆向流转,这样的结果不符合建筑市场的实践,不利于经济活动的顺向流转,不利于建筑市场的健康发展。

  最后,备案合同是否就一定是白合同?冯小光审判长认为,备案只是参考因素之一。南京建筑工程律师也认为,备案合同不一定就是白合同。实际上,经常会有这样的情况,某建筑企业中标后,双方签订了两份施工合同,一份是比中标价低的合同用于备案,一份是与中标价相同的合同用于实际履行。《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”也就是说,上述所谓的备案合同其实是无效的,因为该合同背离了中标通知书规定的合同实质性内容,反倒是没有备案的合同是根据中标通知书签订的,是真正的中标合同。因此,如果简单地认为经过备案的合同就是白合同并作为结算依据,恐怕不妥。

  综上所述,有关黑白合同如何准确认定的问题,绝非现行司法解释所能完全解决的,具体案件需要具体分析,在没有出台更加具体的司法解释之前,应当在遵循《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚信原则等法律精神前提下由法官自由裁量。

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