施工合同管理中的风险防范
  • 发表时间:2017-10-10
  • 作者:建设工程律师
  • 来源:工程律师律师

  一般说来,建筑企业合同管理中的风险主要可分为两大类。一是合同本身潜在的风险,比如合同存在一些缺陷甚至陷阱,上文所举的就是合同存在缺陷的案例。对合同本身潜在风险的防范属于签约管理范畴,通常而言,这也是建筑企业风险防范的第一道防线。另一类风险是合同履行过程中发生的风险,这部分风险防范属于履约管理范畴。履约管理还包括了索赔管理。南京建筑律师认为建筑企业需防范签约管理风险的五大问题。

  1注意合同主体资格的审查

  对合同当事人身份、资格、能力的审查和确认。交易对象的审查是合同审查中首先要确认的问题,合同当事人的身份和资格是直接关系到合同签订后是否有效、能否履行的先决条件。就施工合同主体资格审查而言,建筑企业签约前应首先对发包方资信特别是发包人的资质问题、项目是否已经取得合法的手续、依法需要办理的证照是否齐全、项目的合法性等重大事宜进行必要调查,如此才能从源头控制风险。

  我国《合同法》、《建筑法》以及《招标投标法》均对工程施工发承包方及分包方的资质作了相关规定。作为一个合格的建设工程的发包方,除应持有《公司法人营业执照》以外,其应该还持有建设工程所在地块的立项批文、建设用地规划许可证、工程用地批准手续、建设工程规划许可证、施工许可证等证件,以上要求在《建筑法》、《城市规划法》中有明确规定。但在实际操作中,由于参联建、委托发包等多种因素的存在,往往造成合同的发包方并非项目的建设方的局面,并进而导致在诉讼过程中项目的建设方以其并非合同一方当事人,与原告无合同关系为由逃避责任,而建设施工合同的名义发包人往往因其主体资格上的瑕疵或者并无实际的债务履行能力从而造成工程承包方巨大的经济损失,这些都必须引起建筑企业足够的重视。如果发包方不具备法律法规规定的条件或者资信不足,建筑企业应当尽量避免与之签订合同。大量事实表明:由于建筑企业先前调查不到位,盲目签约,在项目中途因违规建设等原因被叫停后导致血本无归,抑或在工程竣工后催讨工程款时才发现投资主体不明,维权成本之高,代价之大,不言而喻。

  2、避免合同中可能出现的矛盾或模糊解释

  由于工程合同条款多,其中的矛盾常常是难免的。建筑企业在签订合同前应对合同内容是否全面和条款是否完整、定义是否清楚、准确等进行全面审查,努力避免合同条款的模糊,若发现合同中存在意义不清、标准不明确或前后矛盾之处,应当及时向建设单位提出征询意见,避免由于自己理解错误造成报价、施工方案错误,进而造成自身损失。

  除了合同措辞的矛盾与模糊之外,另一种常见的问题是合同约定的条件是否成就难以取得证据证明,容易成为维权障碍。以南京建筑律师代理的伊朗电站分包合同纠纷案为例,分包合同约定质保金的支付以总建筑企业取得伊朗电站建设单位出具的合格证为前提条件。分包商施工完毕后,尽管单项工程虽早已竣工两年多,整个工程甚至也已投入使用,但总建筑企业一直以未取得伊朗电站建设单位出具的合格证,质保金的付款条件尚未成就为理由,拒绝向分包商支付质保金。本案建设单位远在伊朗,又和分包商没有合同关系,如何对境外的电站工程已经竣工并投入使用进行举证?如何证明质保金的付款条件已满足?这些都导致了质保金的催收非常困难。而这种困难局面都起因于当初签约管理的疏漏,约定了一个分包商难以举证证明的条件。所幸的是,经过代理律师的努力,最终在总建筑企业的网页上发现了该工程已成功投入使用的证据,并申请公证机关对该证据进行了保全,最终迫使总建筑企业接受了分期支付全额质保金的调解方案,避免了分包商的损失。

  3合同文本应当完整、全面

  建设工程施工是一项复杂的系统工程,施工合同约定条文不能过于简单。例如,建设单位通常喜欢采用固定总价合同,因为对建设单位而言,这种合同形式的结算方式较为简单,比较省事,未来合同的执行中发生工程变更的可能性较小,建筑企业的索赔机会也较少,建设单位比较容易预期并控制工程风险。但建筑企业为此却要承担很大的风险,一旦在报价、工作量计算方面出现失误,由此造成的损失就必须自己承担。建筑企业应当尽量避免签署这种看似省事的合同条款,努力从自身的角度出发将所能预计到的一切情况均在合同中加以约定。

  鉴于工程施工的复杂性,过于简单的合同文本意味着不确定性的增加。建筑企业审查合同时应就合同内容是否完整、全面、风险分担是否合理等进行全面审查。篇幅所限,南京建筑律师不能在这里详细介绍如何确保合同结构和内容的完整性,在此介绍一种简单易行的方法供广大建筑企业参考,即用FIDIC、99版合同等标准合同的文本和结构同待审查的合同进行对照,以防止合同缺少或遗漏必备条款。此外,建筑企业应当认真分析关键合同条款中隐含的风险,事前分析可能存在的不确定事件和风险,有针对性地采取保护措施;建筑企业还应善于运用专用条款来明确风险范围,一般来说,范围越明确、越详尽,建筑企业在合同执行过程中所承担的风险就越小。

  4付款条件应当约定明确,且容易证明

  如果合同约定的付款条件是否成就难以证明,则往往会成为维权的障碍。以南京建筑工程律师代理的伊朗电站分包合同纠纷案为例,分包合同约定质保金的支付以总承包商取得伊朗电站业主出具的合格证为前提条件。分包商施工完毕后,单项工程竣工已两年多,整个工程甚至也已投入使用,但总承包商一直以未取得伊朗电站业主出具的合格证,质保金的付款条件尚未成就为理由,拒绝向分包商支付质保金。本案业主远在伊朗,又和分包商没有合同关系,如何对境外的电站工程已经竣工并投入使用进行举证?如何证明质保金的付款条件已成就?这些都导致了质保金的催收非常困难。而这种困难局面都起因于当初签约管理的疏漏,约定了一个分包商难以举证证明的条件。所幸的是,经过代理律师的努力,最终在总承包商的网页上发现了该工程已成功投入使用的证据,并申请公证机关对该证据进行了保全,迫使总承包商接受了分期支付全额质保金的调解方案,避免了分包商的损失。

  5在将只盖有己方公章的合同交给对方后,建筑企业还应注意防范因对方任意添加对己方不利的合同条款所产生的法律风险

  鉴于此类案件频频发生,在此提醒各建筑企业:在将已盖好己方公章的合同或其他重要文件递交或邮寄给对方盖章时,除了要签署好己方盖章的日期,并且在合同打印稿上还应添加此条:本合同(文件)以打印稿为准,如有手写添加,手写处应有双方盖章方为生效。

  另外,此条款的签订还可以防止签订合同的业务员在未经批准的情况下,擅自做主签订存在对公司不利或不公平的条款的合同。

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